Cumul contrat de travail et mandat social: gare aux illusions!!

Cumul contrat de travail et mandat social: gare aux illusions

beaucoup de dirigeants connaissent une évolution consistant à être nommé à un mandat social (Président, Gérant) de leur société et après avoir été directeur salarié de celle-ci. Or les risques de disparition du contrat de travail et avec lui certaines sécurités et assurances sont élevés.

En effet,  pour qu'un contrat de travail soit pérennisé malgré votre nomination à un mandat social des conditions très précises doivent être réunies.

La première des conditions consiste à avoir exercer une fonction indiscutablement technique. Souvent les fonctions de directeur salarié sont générales, ce sont des fonctions de management parfois avec une délégation de pouvoir. Ces fonctions ne répondent pas à l'exigence d'une fonction salariale technique ou rarement. De plus il est déterminant que vous ayez deux rémunérations l'une pour la fonction technique l'autre pour le mandat social. C'est une erreur d'accepter d'exercer un mandat social à titre gratuit car cela entraîne une sérieuse pris de risque sur la pérennité de votre contrat de travail, surtout si vous avez été directeur salarié.

Ces principes ont été posés par la Cour de Cassation dans son arrêt du 16 mai 1990, chambre sociale, n° de pourvoi: 86-42.681: "mais attendu qu'ayant relevé que M. X..., associé minoritaire, n'avait pas cessé, du jour où il était devenu gérant de la société, d'exercer les fonctions de métreur, étrangères à celles afférentes à la gestion sociale et pour lesquelles il avait continué de percevoir un salaire distinct de la rémunération de son mandat, la cour d'appel a pu juger qu'il se trouvait toujours dans un lien de subordination et décider en conséquences, qu'il était, cumulant les deux fonctions, demeuré salarié de ladite société…"

A défaut que se passe-t-il? Lors de votre nomination à n mandat social votre contrat de travail est suspendu en principe (Cour de Cassation, civile, sociale, 18 septembre 2019, n° Pourvoi: 18-19.712). Mais cette suspension n'est pas certaine. la Cour de Cassation précise bien dans cet arrêt que tout dépend si il ya eu ou non une novation des relations contractuelles.

or justement une telle novation peut être réalisée sans que vous en ayez pleinement conscience. Elle peut être tacite, en dehors de tout acte juridique clair.

Ainsi la Cour de Cassation, dans son arrêt du 29 septembre 2009, civile, n° de Pourvoi : 08-44.475 a rappelé que: "Mais attendu qu'ayant constaté que dès sa désignation en qualité de mandataire social, M. X... avait été remplacé dans ses fonctions de directeur commercial antérieures, la cour d'appel a pu en déduire...qu'il avait alors été convenu de mettre fin au contrat de travail qui le liait à la société, en raison de l'exercice du mandat social..."

C'est pourquoi, je vous conseille de faire preuve de lucidité et de vous assurer que dans l'acte de nomination, c'est à dire dans le procès verbal de l'assemblée générale, les clauses et stipulations indispensables soient présentes. De plus gardez à l'esprit que seule la réalité, les faits comptent dans ce type d'analyse indépendamment des documents écrits. Il faut donc vous assurer de la réalité juridique de votre contrat de travail, et/ou de sa pérennité et à défaut ou selon l'analyse du risque en déduire des conséquences sur les conditions de votre mandat.

OLIVIER BOULANGER - AVOCAT