Conseil d'État 21 octobre 2020 / Plus-value, Taxation, Cession de parts, Départ à la retraite, Fonction de dirigeant /
" (...) M. et Mme A... B... ont demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1602176 du 29 décembre 2017, ce tribunal a rejeté leur demande. (...) 1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme B... occupaient respectivement les fonctions de président et de directrice générale de la société Etablissements Jean B..., spécialisée dans la menuiserie métallique et la serrurerie, dont ils sont également les fondateurs. En 2010, lorsqu'à l'occasion de son départ à la retraite Mme B... a cessé d'exercer les fonctions qu'elle occupait, ils ont cédé la totalité des titres qu'ils détenaient dans cette société, réalisant ainsi une plus-value de cession d'un montant de 1 019 351 euros, qu'ils ont déclarée sous le régime de faveur prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts, applicable en cas de départ à la retraite des dirigeants de petites et moyennes entreprises. (...)
4. Il résulte des dispositions citées au point 2 que le bénéfice de l'abattement prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts est subordonné au respect de plusieurs conditions relatives à la personne du cédant, tenant notamment à l'exercice effectif de fonctions de direction normalement rémunérées au sein de la société dont les titres sont cédés et à ce qu'il ait cessé toute fonction au sein de cette même société et fait valoir ses droits à la retraite au cours d'une période de quatre années allant de deux ans avant à deux ans après la cession. S'agissant de la condition relative à la nature des fonctions exercées par le cédant, le 1° de l'article 885 O bis, auquel renvoie l'article 150-0 D ter, ne prévoit, dans le cas où la société dont il s'agit est une société par actions, aucune autre condition que l'exercice des fonctions de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire. En particulier, contrairement à ce que soutient le ministre, il ne découle pas des dispositions de l'article 1655 quinquies du code général des impôts selon lequel, pour l'application de ce code et de ses annexes, la société par actions simplifiée est assimilée à une société anonyme, que le bénéfice de l'avantage fiscal prévu à l'article 150-0-D ter serait subordonné, dans le cas où le cédant se prévaut de l'exercice des fonctions de directeur général d'une société par actions simplifiée, à la condition que les statuts de la société lui confèrent, au titre des pouvoirs normalement dévolus au président dont l'exercice peut lui être confié en application de l'article L. 227-6 du code de commerce, celui de représenter la société à l'égard des tiers. Par suite, en jugeant que l'administration ne pouvait légalement se fonder, pour remettre en cause le bénéfice de l'exonération à laquelle prétendait Mme B... en sa qualité de directeur général de la société Etablissements Jean B..., sur le seul motif tiré de ce que les statuts de cette société par actions simplifiée ne conféraient pas au directeur général le pouvoir de la représenter auprès des tiers, la cour administrative d'appel de Lyon n'a pas commis d'erreur de droit.
5. En second lieu, le ministre de l'action et des comptes publics soutient que dès lors que Mme B... ne remplissait pas la condition mentionnée au a) du 2° de l'article 150-0 D ter précité, la cour administrative d'appel de Lyon aurait commis une erreur de droit en jugeant que M. B... pouvait bénéficier de l'avantage fiscal litigieux en se prévalant, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction administrative 5 C-1-07 du 22 janvier 2007, alors référencée au BOI 5-C-1-07, qui admet, par mesure de tempérament, que lorsque le capital de la société dont les titres ou droits sont cédés est détenu par plusieurs co-fondateurs, les dispositions de l'article 150-0 D ter s'appliquent aux gains nets de cession de titres ou droits réalisés par tous les actionnaires ou associés co-fondateurs à la condition, notamment, que l'ensemble des conditions prévues à l'article 150-0 D ter soit rempli par l'un au moins des cédants co-fondateurs. Compte tenu de ce qui a été dit ci-dessus, ce moyen ne peut qu'être écarté. (...) "
Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 21 octobre 2020, 437598